鸿方智惠学堂系列丨服务商标侵权案件中违法所得的认定方式
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在本文中，笔者基于上海的司法实践，对“服务商标侵权案件中违法所得的认定方式”存在的三种学说进行分析、梳理和总结。
作者丨徐凯
校对丨孙丽平
2025年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2025〕5号】颁布并实施。该解释根据服务行业特征等实际情况，对“同一种服务”认定标准进一步明确，规定违法所得数额为假冒服务注册商标犯罪的入罪标准。
第二十八条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为‘违法所得’。”
然而，在服务商标刑事犯罪案件的司法实践中，因为长期存在提供服务与提供商品行为混同的情形（如、汽修服务中，在维修过程中同样存在销售汽车配件的行为；在手机维修服务中，同时存在销售手机配件的行为混同，等）。然而，对于“违法所得”的认定方式，尤其是有关经营成本的剥离方式，仍然存在一定的不统一性，主要原因在于，对于上述司法解释中“提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款”条文中所提及的“该项服务中使用商品”的认定存在不同的观点。目前主要存在三种学说。
一、 不剥离说
在提供服务过程中，无论商品的用处是什么，商品自身的价值都应评价为服务成本列入非法经营数额，通过服务收取的费用就是非法经营数额，扣除成本后的数额即为违法所得数额。该学说的运用更符合目前司法解释所规定的内容。
二、 全部剥离说
在提供服务过程中，应当将侵权人用于生产经营的所有成本，包括：商品成本、用人成本、租金、许可费等全部剥离。该学说在实践操作中存在极大争议，这其实给到了侵权人极大的操作空间，可以通过增加成本、规避盈利等方式来大大减少违法所得额。
三、 部分剥离说
在提供服务过程中，应当对商品进行区分，如果提供的商品本身就是用于销售盈利的，则应当将提供服务过程中所提供商品价值的全部（即出售价）予以剥离（该理论的前提是提供的商品系自合法渠道购入的正品）。该学说认为在违法所得认定的过程中应带区分商品的实际用途。
对于上述的学说，笔者将通过以下二则案例的方式进行分析和区别。
案例一
姚某作为赤某公司的实际经营者，在松江区某商场内租赁店铺经营“LC乐X机器人中心”，假冒权利人的正规授权门店，提供教育培训服务。2021年3月至6月，姚某将从他人处购得的假冒服务商标的《授权书》等文件在店铺内展示，并将权利人的注册商标用于店铺招牌、店内装潢、海报宣传、员工服装、商场指示牌等处。经上海市人民检察院第三分院公诉，上海市第三中级人民法院认定赤某公司及姚某均构成假冒注册商标罪，遂判处刑罚。
本案中，人民法院认定了赤某公司至案发之时共收取的培训课时费用人民币51万余元全部作为入罪依据，同时，认为赤某公司购入的商品是用于提供培训服务的工具，因此在认定违法所得的过程中仅去除了购入商品的成本价格，计算方式符合新司法解释的规定。该案也于今年4月入选两高知识产权刑事保护典型案例。
案例二
2021年，上海市公安局经侦总队展开了一次针对服务商标刑事犯罪的专项打击行动，打击的对象包括了部分假冒汽修店、假冒手机维修服务中心等。对于这部分提供服务的行为与销售产品配件的行为（汽车配件、手机配件）相混同的情形下如何进行成本剥离的问题，经侦总队与检察院、法院等进行了深入的探讨。其中，上海检察院第三分院指出：“在假冒手机维修服务中，提供手机零配件就是服务的内容。这种情形下，不能从日常生活观念角度，将提供商品理解为侵犯知识产权犯罪中的“销售商品”，而是应当从规范的视角，将其评价为服务的一项内容。这种情况下，商品自身的价值应评价为服务成本列入非法经营数额，通过服务收取的费用就是非法经营数额，扣除成本后的数额即为违法所得数额”。
在案例一中，可以看到，出于行业的服务特性，赤某公司购入的培训器具等产品，是为了用于提供服务的，因此，在认定被告人的违法所得过程中，仅仅将培训器具的成本价予以了剥离，而保留了其它所有的违法经营额（如培训费等）。
而在案例二中，与案例一不同之处是，目标店铺购入的手机零配件，不单单是用于提供服务的，同时存在将产品对外销售的行为，也就是存在大量的提供服务行为和产品销售行为相混同的情况存在。然而，从上海三分检的指导意见来看，仍然支持仅将商品本身的成本进行剥离后，对其它违法经营额进行保留并认定为违法所得。
综上，我们可以得出结论，在上海的司法实践中，关于服务商标刑事犯罪的违法所得之认定问题是存在统一的意见的，即，无论在提供服务的过程中，所购得的产品是用来作为道具，还是用来进行销售从而获利的，对于服务商标刑事犯罪的“违法所得”之认定，均采用“不剥离说”的理论意见，即仅扣除商品本身的价值。
